^#smrgSAHAF İnsan Hakları ve Özgürlük Boyutuyla İfade Özgürlüğü Gerekçeleri ve Sınırları -

İfade özgürlüğü ve insan hakları arasında nasıl bir ilişki vardır? İfade özgürlüğünü temellendiren tezlerden hangisi, modern insan hakları teorisinin dayandığı tezle uyumludur? İfade özgürlüğü ve "özgürlük kavramı" arasındaki ilişki nedir? Özgürlüğün farklı boyutları ifade özgürlüğü hakkı üzerinde nasıl bir etki yapmaktadır? Özgürlüğün farklı boyutları içerisinde ifade özgürlüğü hakkı uygulamada nasıl bir görünüm sergiler? Basın özgürlüğü (ya da genel olarak iletişim özgürlüğü) ile ifade özgürlüğü arasındaki ilişki nedir? İfade özgürlüğü hakkını savunmamızı haklılaştıran gerekçeler (temel tezler) hangileridir? Devletin negatif edim yükümlülüğü çerçevesinde hakkın konusu ve norm alanı nasıl belirlenmelidir? Norm alanı üzerinden hakka uygulanacak sınırlama hangi esaslar ve ölçütler ışığında yapılmalıdır? Abd Yüksek Mahkemesi tarafından uygulanan sınırlama ölçütleri ile Aihm tarafından uygulanan sınırlama ölçütleri arasındaki fark ve benzerlikler nelerdir? Bunlar hangi kuramsal temele dayanmaktadır? Türk hukuk sisteminde önemli tartışma konularından biri olan 5237 Sayılı Tck'nun 216. ve 301. maddelerinin uygulamasının ulusal ve uluslararası hukuk karşısındaki konumu nedir? Siyasal partilerin ifade özgürlüğü rejimi nasıldır? Kamu görevlilerinin ifade özgürlüğü hakkı var mıdır? İki ifade özgürlüğü - Abd ve uluslararası insan hakları hukuku- rejimini haklılaştıran formel ve maddi gerekçeler nelerdir? Bunların yanında, ifade özgürlüğü hakkında pek çok sorunun yanıtını elinizdeki bu kitapta bulabilirsiniz.

- İfade Özgürlüğü Hakkının Evrensel İnsan Hakları Ve Özgürlük Boyutu Açısından İncelenmesi
- Sınırlı Pozitif Özgürlük Anlayışı Çerçevesinde İfade Özgürlüğü Hakkının Norm Alanının Belirlenmesi
- İfade Özgürlüğü Hakkının Temellendirilmesi
- İfade Özgürlüğü Hakkının Sınırlandırılması

Dr. KEMAL ŞAHİN
KOÜ Hukuk Fakültesi
Genel Kamu Hukuku
Anabilim Dalı
İÇİNDEKİLER
SUNUŞ .........................................................................................vii
KISALTMALAR CETVELİ ...............................................................xv
KARARLAR DİZİNİ ...................................................................... xvii
GİRİŞ ............................................................................................. 1
Birinci Bölüm İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ HAKKININ EVRENSEL İNSAN HAKLARI VE ÖZGÜRLÜK BOYUTU AÇISINDAN İNCELENMESİ
I. EVRENSEL İNSAN HAKLARI TEZİ VE İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ
HAKKI ...................................................................................... 5
A. İnsan Hakları ve İfade Özgürlüğünün Kavramsal İlişkisi ................................................................................. 5
B. Evrensel İnsan Haklarının Normatif Kaynakları ................... 8
1. Normatif Evrensellik ve Ulusal Bildiri Kaynakları ........... 8
a. Ulusal Bildirilerde Evrensellik Teması ....................... 9
b. Ulusal Bildirilerde İfade Özgürlüğü ......................... 15
2. İnsan Haklarının Uluslararası Normatif Evrenselliği ..... 24
C. İnsan Haklarının Ahlaki Evrenselliği ve İfade Özgürlüğü ......................................................................... 30
1. İnsan Haklarının Ahlaki Evrenselliği ............................ 30
2. Ahlaki Evrenselliğin İfade Özgürlüğü Hakkı ile İlişkisi .......................................................................... 44
3. David Hume ve Olan /Olması Gereken Sorunu ............ 50
D. Fenomenolojik İndirgeme, İnsan Haklarının Özü ve İfade Özgürlüğü Tezleri Üzerindeki Etkisi .......................... 56x
1. Fenomenolojik İndirgeme ve İnsan Haklarının Özü ....... 56
2. Özcü İnsan Hakları Yaklaşımının İfade Özgürlüğü Tezleri Üzerindeki Olası Yansımaları ............................ 65
II. İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ HAKKININ ÖZGÜRLÜK BOYUTU ............ 67
A. Negatif/Pozitif Özgürlük Ayırımı ........................................ 67
B. Negatif Özgürlük Anlayışı .................................................. 72
C. Pozitif Özgürlük Anlayışı ve Negatif Özgürlük Anlayışına Yöneltilen Eleştiriler ......................................... 80
1. Marksist Özgürlük Anlayışı .......................................... 81
2. Komüniteryan Özgürlük Anlayışı ................................. 86
3. Sosyal Eksenli Sınırlı Pozitif Özgürlük Anlayışı ............ 97
D. Pozitif Özgürlük Anlayışına Yöneltilen Eleştiriler ............. 103
III. İNSAN HAKLARIYLA İLİŞKİSİ AÇISINDAN ÖZGÜRLÜK İÇİN ÜÇÜNCÜ BİR YOLUN OLANAKLILIĞI ............................ 109
A. Felsefi Yaklaşım İçerisinde Özgürlüğün Üçlü İlişki Boyutu ............................................................................ 109
B. İnsan Haklarıyla İlişkisi Açısından Özgürlüğün Sınırlı Pozitif Özgürlük Olarak Kavranması ................................ 114
1. Özgürlüğün İnsan Haklarıyla İlişkisi .......................... 114
2. İnsan Haklarının Sınırlı Pozitif Özgürlük Anlayışı Açısından Kavranması ............................................... 117
3. Özgürlüğün Olanaklılığı ve Özgürlüğe Zorlamak Ayırımı ....................................................................... 129
İkinci Bölüm
SINIRLI POZİTİF ÖZGÜRLÜK ANLAYIŞI ÇERÇEVESİNDE İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ HAKKININ NORM ALANININ BELİRLENMESİ
I. İFADE ÖZGÜRLÜĞÜNÜN OLANAKLILIĞI VE POZİTİF NİTELİĞİ .............................................................................. 133
A. İfade Özgürlülüğünün Olanaklılığı Üzerine Kurgusal Bir İnceleme .................................................................... 133
B. Devletin Pozitif/Olumlu Edim Yükümlülüğünün Anayasa Hukukundaki Sınırının Değerlendirilmesi ......... 139
II. DEVLETİN POZİTİF/OLUMLU EDİM YÜKÜMLÜLÜĞÜNÜN İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ HAKKI ÜZERİNDEKİ GÖRÜNÜMLERİ .. 145xi
A. İfade Özgürlüğü ve Basın Yayın Özgürlüğü İlişkisi ........... 149
B. Basına Sağlanan Ek Güvencelerin ve Ayrıcalıkların İfade Özgürlüğü Hakkının Norm Alanı ile İlişkisi ............. 155
C. İfade Özgürlüğü Hakkı Bağlamında Pozitif Hukukta Basına Sağlanan Ayrıcalıkların Niteliği Üzerine Bir Araştırma ........................................................................ 159
1. 1982 Anayasası'nın 28. Maddesi Bağlamında Pozitif Edim Yükümlülüğü ................................................... 160
2. 1982 Anayasası'nın 30. Maddesinde Kurumsal Basına Sağlanan Ayrıcalığın Anlamı ........................... 163
3. Gazetecilerin Haber Kaynaklarını Açıklamaya Zorlanamayacakları İlkesinin Niteliği ......................... 165
D. Radyo ve Televizyon Yayınları Bağlamında Devletin Pozitif/Olumlu Müdahale Edimi ...................................... 173
1. ABD Doktrin ve Uygulamasında Radyo ve TV Yayınları Rejimi ......................................................... 176
2. Kıta Avrupasında ve Kimi Diğer Ülkelerde Radyo ve TV Yayınları Rejiminin Düzenlenmesi ......................... 184
3. Türkiye'de Radyo ve TV Yayınları Rejiminin Değerlendirilmesi ....................................................... 188
E. Düzeltme ve Cevap Hakkı ................................................ 195
1. ABD Hukuk Sisteminde Cevap Hakkı Kurumu ........... 196
2. Kıta Avrupasında Düzeltme ve Cevap Hakkı Kurumu ve AİHM'nin Yaklaşımı ................................. 199
a. Ulusal Hukuk Sistemleri Bakımından Bir İnceleme ............................................................... 199
b. Avrupa Konseyi Belgeleri ve AİHM'nin Konuya Yaklaşımı ............................................................. 201
3. Türk Hukuk Sisteminde Düzeltme ve Cevap Hakkı Kurumu ..................................................................... 205
F. İfade Özgürlüğü Hakkı Bağlamında Devletin Olumlu Edim Yükümlülüğüne AİHM'nin Yapmış Olduğu Gönderme ....................................................................... 213
G. Devletin Pozitif Ediminin İfade Özgürlüğü Hakkı Bağlamında Sınırı ........................................................... 219
1. ABD Hukuk Sisteminde İfade Özgürlüğü Bağlamında Devletin Pozitif Edim Yükümlülüğünün Sınırları ..................................................................... 220xii
2. Türk Hukuk Sisteminde İfade Özgürlüğü Bağlamında Devletin Pozitif Edim Yükümlülüğünün Sınırlarının İncelenmesi ............................................. 222
III. POZİTİF EDİM YÜKÜMLÜLÜĞÜ AÇISINDAN HAKKIN KONUSU VE NORM ALANININ DEĞERLENDİRİLMESİ ......... 225
Üçüncü Bölüm
İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ HAKKININ TEMELLENDİRİLMESİ
I. BİREYSEL ÖZERKLİĞE VE KENDİ KENDİNİ GERÇEKLEŞTİRMEYE DAYANAN TEZ .................................. 233
II. GERÇEKLİĞE DAYANAN TEZ ............................................... 238
A. J.S. Mill ve Gerçekliğe Dayanan Faydacı Tez ................... 239
B. Gerçekliğe Dayanan Tezin Popperci Yanlışlanabilirlik Versiyonu........................................................................ 252
1. Karl Popper'in Yanlışlanabilirlik Üstüne Kurulu Bilgi Kuramı .............................................................. 252
2. Popperci Bilgi Kuramının Desteklediği İfade Özgürlüğü Tezi ve Alternatifi ...................................... 257
C. Gerçekliğe Dayanan Tezin İfade Özgürlüğünün Temellendirilmesindeki Başarısı ...................................... 263
III. DEMOKRASİYE DAYANAN TEZ ............................................ 270
A. Demokrasiyi Temellendiren Argümanların Demokrasiye Dayanan İfade Özgürlüğü Tezinin Argümanlarıyla İlişkisi 271
B. Alexander Meiklejohn ve Demokrasiye Dayanan Tezin Koruduğu Mutlak İfade Özgürlüğü Hakkı ....................... 276
IV. İFADE ÖZGÜRLÜĞÜNÜ TEMELLENDİREN DİĞER TEZLER ................................................................................ 288
A. Hoşgörüye ve Çoğulculuğa Dayanan Tez .......................... 288
B. Sosyal Psikoloji ile Temellendirilen Tezler ........................ 294
C. İktidara Güvensizliğe Dayanan Tez .................................. 297
V. MİLİTAN DEMOKRASİ ANLAYIŞINA DAYANAN TEZ .............. 305
A. Militan Demokrasi Anlayışının Tanımı ve Uygulama Örnekleri......................................................................... 305
B. Militan Demokrasinin Özgürlük Anlayışının İfade Özgürlüğü Tezleri Bakımından İrdelenmesi ..................... 317xiii
Dördüncü Bölüm
İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ HAKKININ SINIRLANDIRILMASI
I. NEGATİF EDİM YÜKÜMLÜLÜĞÜ ÇERÇEVESİNDE HAKKIN KONUSU VE NORM ALANIYLA SINIRLILIK .............. 323
A. İfade Özgürlüğü Hakkının Konusu ve Norm Alanı Ayırımı ............................................................................ 323
B. Söz Edimleri Kuramı ve Semantik İnceleme ..................... 328
C. İcrai Söz Edimleri ve İfade-Eylem İlişkisinin İfade Özgürlüğü Hakkının Norm Alanına Etkisi ........................ 339
II. ABD HUKUK SİSTEMİNDE UYGULANAN SINIRLAMA SİSTEMİ ............................................................................... 346
A. İfade Özgürlüğü Hakkının Genel Görünümü ................... 346
B. İfade Kategorileri Bakımından Uygulanan Sınırlama ........ 349
1. Müstehcen ve Ticari İfadeler ...................................... 349
2. Siyasal İfade .............................................................. 351
a. Yasadışı Eylemlerin Savunulması ve Tahrik Edilmesi Bakımından Siyasal İfadenin Sınırlandırılması ................................................... 354
b. Diğer Siyasal İfade Kategorileri ............................ 359
C. Siyasal İktidarın İfade Karşısındaki Tutumuna Dayalı Sınırlama ....................................................................... 374
1. İçeriğe Dayalı Sınırlama ............................................. 374
2. Zaman, Yer ve Yönteme Bağlı Sınırlama ..................... 380
3. Bakış Açısına Dayalı Sınırlama .................................. 384
III. AİHS SİSTEMİNDE UYGULANAN SINIRLAMA MODELİ ......... 387
A. İfade Özgürlüğü Hakkının Genel Rejimi ........................... 387
B. Siyasal İfade ve Kademeli Sınırlama Sistemi .................... 396
1. Uluslararası İnsan Hakları Hukukunda Siyasal İfade ve Kademeli Sınırlama Sistemi ........................... 396
2. Kademeli Sınırlama Sistemi ve 5237 Sayılı TCK'nun 301. Maddesi ............................................................. 403
a. TCK'nun 301. Maddesi Hükmünün 08/05/2008 Tarih ve 5759 Sayılı Kanunla Değiştirilmeden Önceki Halinin Kademeli Sınırlama Sistemi Açısından Yorumu ................................................ 403xiv
b. TCK'nun 301. Maddesinin Değiştirilmesi Hakkında Olası Öneri Analizleri ............................ 410
c. TCK'nun 301. Maddesi Hükmünün 08/05/2008 Tarih ve 5759 Sayılı Kanunla Değiştirilmesinden Sonraki Halinin Kademeli Sınırlama Sistemi Açısından Yorumu ................................................ 418
C. AİHS Çerçevesinde İfade Özgürlüğü Hakkının Özel Rejimi ............................................................................. 419
1. Soykırım İnkârı ve Irkçı Nefreti Körükleyen İfadeler .... 420
a. Soykırım İnkârı Sorunu ........................................ 420
b. Toplumda Nefreti Tahrik ve Teşvik Eden İfadeler ... 424
aa) Uluslararası İnsan Hakları Hukukunda Toplumda Nefreti Tahrik ve Teşvik Eden İfadelerin Sınırlandırılması Rejimi ................... 424
bb) Toplumda Nefreti Tahrik ve Teşvik Eden İfadeler ve TCK m. 216 .................................... 430
cc) Yargıtay Ceza Genel Kurulunun TCK'nun 216. Maddesinin Yorumlanmasına Getirdiği Yeni Açılımlar .................................... 444
2. Siyasal Partilerin İfade Özgürlüğü ............................. 448
3. Kamu Hizmetine Giriş Hakkı Sorunu ve İfade Özgürlüğü ................................................................. 460
IV. İKİ İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ REJİMİNİ HAKLILAŞTIRAN NEDENLER .......................................................................... 473
A. Haklılaştırmanın Formel Dayanakları .............................. 473
B. Haklılaştırmanın Maddi Gerekçeleri ................................ 482
SONUÇ ...................................................................................... 495
KAYNAKÇA ................................................................................ 501
DİZİN ......................................................................................... 521